MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL

Muita discussão sobre o assunto.
Decidi por comentar minha opnião.

Com o advento da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mando de segurança individual e coletivo, consagrou em seu artigo 1º repetindo a redação da lei anterior (Lei 4.348/64), no que trata da proteção do direito liquido e certo, quando não amparado pelo habeas corpus e habeas data, mantendo assim, o cabimento subsidiário em relação as ações constitucionais.
Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça.
Mantendo também a ilegalidade ou o abuso de poder cometido pela autoridade que viole o direito de outrem, características do ato coator. Atenção foi dada no caso da parte sofrer violação ou mesmo houver desconfiança de que este poderá sofrer, prejudicando-o. Levanta-se então, a questão do mandado de segurança ordinário contra a violação consumada, e o mandado de segurança preventivo nas ocasiões em houver a desconfiança da possibilidade de violação.
Desta maneira a Lei 12.016/2009 trouxe algumas modificações procedimentais em defesa do demandante. O legislador buscou a atuação com maior agilidade e transparência deste instrumento impugnatório, trazendo na redação do artigo 5º, incisos II e III, que não será conferido o mandado de segurança em alguns casos sobre decisões judiciais, garantindo uma celeridade na resolução do instrumento.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Podemos dizer que o artigo 5º da Lei 12.016/2009 autorizou mandado de segurança contra ato disciplinar recorrível por outros meios. Mas ainda, que não cabe, mandado de segurança contra decisão judicial, entendimento este pacificado pela Súmula 267 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”, tendo como meios de impugnação aqueles previstos em lei para a devida aplicação. Ratificado pela Súmula 268 do STF, em pacífico entendimento que: “NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.”, reafirmada em decisão monocrática do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal no MS 28246 MC/DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NO MANDADO DE SEGURANÇA de 02/10/2009, publicada em 16/10/2009 afirma que “...não pode ser utilizado contra decisão judicial já transitada em julgado.”
O mandado de segurança é um instrumento de garantia, pois tem a finalidade de fazer prevalecer direito líquido e certo, sobre o qual não seja necessário se fazer a dilação probatória, ou seja, aquele que tenha prova pré constituída.
Ao se tratar de pessoa jurídica ou de pessoa jurídica pública, tínhamos neste sentido a exceção prevista na Súmula 625 do STF: “CONTROVÉRSIA SOBRE MATÉRIA DE DIREITO NÃO IMPEDE CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.”
Daí a entender a vontade do legislador em acrescentar a Lei 12.016/2009, com entendimento pacificado pelo STF, nos trás a redação do artigo 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º, LXIX, CF. "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Neste caso à hipótese excepcional, que autoriza o cabimento de mandado de segurança, ajuizado perante o órgão especial do Tribunal de Justiça, contra ato deserto do relator, quando a questão eminentemente de direito, devidamente instruída da prova pré-constituída juntada na inicial, consagra-se o disposto no artigo 515, § 3º do Código de Processo Civil.
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 3º. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a ação de mandado de segurança não pode demandar dilação probatória, pois visa tutelar direito líquido e certo, sendo o direito que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.